基本案情：

　　

　　张大明受聘于北京志美环境艺术有限公司担任业务经理。并与公司签有《保密协议》，其在担任该公司业务经理期间，于2009年5月开始以志美公司名义与A省B市洽谈城市灯光改造项目，其后，张大明多次向公司汇报称洽谈一直没有结果。2009年9月9日，张大明以自己与张小亮合伙注册成立的北京欢欢环境艺术有限公司的名义与A省B市南海路建设指挥部签订了价值85万元的灯具购销合同；同年9月10日与B市灯市管理处签订价值120万元的灯具购销合同，合同总标的额200余万元。根据物价部门的鉴定涉案灯具共价值人民币60万元，造成北京志美环境艺术有限公司共损失人民币 100余万元。被志美公司发现后，公司以张大明谋取私利，违反其与单位签订的《保密协议》中关于保守商业秘密的约定，使用公司的商业秘密给公司造成重大损失为由报警，该案随后经侦查机关侦查终结由公诉机关以侵犯商业秘密罪依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第（三）项之规定向法院提起了公诉。审理过程中，张大明认为起诉书中所列事实基本存在，但辩称没有侵犯本单位的商业秘密。辩称本案所涉及的客户信息，不符合商业秘密的法律特征，因此自己的行为不构成侵犯商业秘密罪。法院经审理后认为，张大明为谋取私利，利用在志美公司担任业务部经理并代表该公司具体负责与A省B市有关单位洽谈照明灯具供销业务的职务行为，违反志美公司的保密规定，将其掌握的属于志美公司的经营信息，用于其与他人合伙成立的个人公司使用并获利，给商业秘密的权利人志美公司造成重大经济损失，其行为侵害了国家对商业秘密权利人的无形资产专有权和社会主义市场的管理秩序，已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。法院因此依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第五十二条及第五十三条之规定，认定张大明犯侵犯商业秘密，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二十万元。

　　

　　法律解析：

　　

　　本案中，涉案的经营信息是否属于商业秘密为本案的争议焦点。在认定侵犯商业秘密罪的过程中，首先必须对商业秘密进行界定。《刑法》第二百一十九条第三款明确规定了商业秘密的概念，即"不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"。这一概念直接来源于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定。1998年12月3日国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的有关术语作了进一步的解释。其中，"不为公众所知悉"，是指该信息是不能从社会公开信息渠道所直接获取的；"能为权利人带来经济利益、具有实用性"是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；"权利人采取保护措施"，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施；"技术信息和经营信息"，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。这一解释为人民法院认定商业秘密提供了重要依据。本案中，志美公司通过公司的产品宣传和业务员的联系，获取了A省B市欲对该城市灯光设施进行改造，需购置照明灯具的信息，尽管该信息起初可以通过网络等媒体获知，具有公开性，但当志美公司与B方面就该工程达成合作的意向，志美公司为B市方面做了大量的设计工作，试生产了大量专利产品的样品和模具，B市方面对此也表示满意，双方进入实质性签约阶段时，该经营信息被特定化，具有秘密性，只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉；该经营信息能为志美公司带来经济利益，具有实用性；志美公司与员工都签订保密协议，对相关经营信息采取保密措施，故该经营信息已属志美公司享有，符合商业秘密的法律特征，系志美公司的商业秘密。同时，给商业秘密的权利人造成重大损失是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。本罪为结果犯，不仅有实施了侵犯商业秘密的行为，而且要求给商业秘密的权利人造成重大损失。如果行为人只是实施了侵犯商业秘密的行为，对权利人的经济利益构成一定的威胁，但并未造成实际的重大损失，不能以该罪论处。重大损失一般是指商业秘密对于权利人的效益丧失，如技术秘密由于为公众所知，其对于权利人增强竞争能力的效益丧失，权利人投入的资金没有效益，以及丧失的利益巨大等。特别严重的后果一般是指驰名品牌的产品，由于技术秘密的丧失，完全失去竞争优势，丧失市场，造成丧失的利益特别巨大等。造成损失数额的认定标准和尺度，目前主要依据的是2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第五十六条的规定："侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的"。"造成直接经济损失在50万元以上"是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，并未明确。我们认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指实际损失，而实际损失应指直接损失而不包括间接损失，因为间接损失只是受害人可能失去的现实利益，但并未丧失。当然，在确定犯罪行为给权利人造成的实际损失时，作为情节也应充分考虑以下因素：首先是取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等；其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；最后还应考虑合理预期的将来利益。要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实，这就需要法官根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神做出合理的认定。

　　

　　本案中，志美公司通过提供该公司生产上述灯具的成本以及所受损失的情况，能够证明张大明侵犯商业秘密的行为给志美公司造成了人民币100余万元的经济损失，属于重大经济损失，应在3年以下量刑；至于罚金，则参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条的规定："违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。"张大明在担任志美公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务，但其伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与A省B市有关部门洽谈该市灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立"欢欢公司"，将志美公司获取的客户信息（经营信息），由"欢欢公司"使用并获利同时给志美公司造成重大经济损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件，因此应当认定为侵犯商业秘密罪。